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互联网广告无“法”不行 呼吁竞价排名条款入法

发布时间:2014-04-09   来源:法治周末   编辑:admin   阅读:864次
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从2月22日起到3月24日,国务院法制办就《中华人民共和国广告法(修订草案)(征求意见稿)》公开征求意见。

意见稿拟规定,要求互联网站从事广告发布业务应办理广告发布登记。同时,明确公共场所的管理者或者电信运营商、互联网信息服务提供商,对利用其场所或者信息传输平台进行的广告活动,有权要求有关主体依法提供相关证明文件;对明知或者应知利用其场所或者信息传输平台发布违法广告的,应当予以制止。

今年两会期间,针对搜索引擎存在多种虚假违法广告等现象,政协文艺界韩必省联名30位委员公开提案:《搜索引擎有偿推广服务应尽快纳入“广告法”监管》。

韩必省认为,目前搜索引擎广告市场存在四大问题:禁售虚假药品信息通过搜索引擎死灰复燃;搜索竞价排名为“虚假”药品广告打开方便之门;搜索竞价排名为山寨机构提供推广途径;搜索引擎成为违规医疗广告提供推广的重要渠道。

韩必省说,目前,拟修改的广告法虽然增加了相关内容,但没有专门针对网络广告的相关规定,在互联网广告发布等相关操作上,案件认定、取证、处罚上有一定难度。希望将搜索引擎有偿推广纳入广告法管理;加大执法监管力度,明确区分自然搜索和有偿推广结果;对搜索引擎虚假违法广告加大处罚力度等。

搜索排名第一可信吗

打开百度搜索,输入“鲜花”二字,占据搜索榜第一位的是中国鲜花网。然而,这个排名第一的鲜花网站却早已因为遭遇大量投诉在业内“出了名”。

无法退款、机器人客服、快递延误、恶意加价、实物严重不符……这是网友对中国鲜花网的点评。在中国质量万里行的网站上,只要输入“鲜花”二字,有近三分之二的投诉与中国鲜花网有关。

此前也有媒体报道称,中国鲜花网显示的公司地址在现实中根本不存在。

在差评如潮的投诉面前,现实中难觅踪迹的中国鲜花网为何还能占据搜索排名榜首?答案的关键词是搜索引擎竞价排名。

搜索引擎竞价排名是一些搜索引擎公司所推出的一种按效果付费的网络推广方式——按照付费最高者排名靠前的原则,对购买同一关键词的网站进行排名。在国内由百度率先推出。但人们对搜索引擎提供的查询结果的质疑,也早已不是什么新闻。

2008年,媒体曝光百度竞价排名中的虚假网站后,消费者因百度搜索引擎竞价排名提供的虚假网站、信息而上当受骗的新闻不断出现。其中,假医药收费推广链接成重灾区,一些夸大其辞甚至虚假的药品、医院信息通过竞价排名达到推广的目的,特别是号称治疗各种癌症、性病的医院、药品网站。

随后,百度删除了被曝光的假医药收费推广链接,并对医疗机构、药品类等竞价排名客户资质进行全面审核,明确在搜索页面上标注了“推广链接”。

但这种头痛医头的做法也只是治标不治本。去年3月,互联网实验室选取了百度、360搜索、搜狗、谷歌和即刻搜索引擎作为研究对象,对外发布了《关于搜索推广中的违法医疗广告情况调查》报告。

该报告专门针对北京91家三甲医院和专科医院的名称及通用名共134个关键词进行了调查,调查发现:其中共有54个关键词的搜索结果页面存在推广链接,占总数量的40%。91家医院中,共有43家医院的相关关键词在百度搜索引擎中“被进行”了商业推广,占总数的47%,被山寨推广的有32家,占总数的35.2%。而在20种疾病相关关键字的搜索结果中,全部包含违规推广链接。

据国家工商总局等部门披露的数据显示,通过对主要商业网站、广告监测发现,一些网站发布的医疗药品、医疗器械、保健食品广告违法率高达90%。

竞价排名的法律实质

北京大学法学院副教授杨明认为,竞价排名与传统商业广告相比的最大特点,在于增加了竞价排名环节——搜索引擎服务商通过出售关键词,收取广告经营者费用,对检索出的标题广告按照收费的高低进行排序,而当网络用户检索相应的关键词时,首先看到的是竞价之后排序的标题广告,点击链接之后才能实现对广告的浏览。

但对于竞价排名是否是广告行为,学界存在着对立的观点。赞成者认为,“关键词竞价排名业务不过是采用了一种新颖的方式来投放广告,其具有广告法定义的全部特征”。反对者则认为,“搜索引擎商在竞价排名服务中仅仅是链接客户的网站,只有被链接的客户网站才可能真正起到介绍产品的作用”。

杨明对此持赞成观点,认为竞价排名与传统广告的法律性质是一样的。“竞价排名的法律实质是商业广告在网络条件下的一种特殊表现形式,它包含两个广告法律关系:网络广告与关键词竞价排名;二者所组成的商业广告”,杨明指出,从行为目的看,尽管竞价排名并不直接显示广告的内容,而是采用标题链接的形式。但是竞价排名与传统广告用竞价的方式来争夺黄金时段或黄金版面的目的是一样,都是为了让广告主在浩如烟海的信息海洋中获得一个醒目位置,以便消费者识别。因此,竞价排名当然也应该算是一种广告推广。

中国商业法研究会理事、中南财经政法大学教授乔新生也认为:“互联网络搜索引擎公司的竞价排名经营模式,与传统的广告经营模式并没有本质的区别。”

乔新生谈到,对于我国互联网络领域存在的广告行为,现行的广告法的确没有作出明确规定。传统的广告是广告经营者接受广告主的委托,由广告的发布者发布信息的行为,互联网络搜索引擎公司接受广告主的委托,对互联网络搜索信息进行商业化调整,从而达到广而告之的目的。只不过这种行为与传统的广告行为相比,具有间接性和隐蔽性。

也有学者指出,提供竞价排名服务的行为并不完全符合现行法律意义上的广告行为,但符合广告介绍产品和服务的商业本质。

呼吁竞价排名条款入法

乔新生认为,竞价排名机制引起问题的实质不是对竞价排名本身的争议,而是对竞价排名造成的虚假推广链接的争议。不能因噎废食,因为对竞价排名提供虚假推广链接的质疑而彻底否定竞价排名的存在。

现今我国法律框架内与竞价排名相关的法律大概有广告法、反不正当竞争法、商标法、反垄断法、民法通则、侵权责任法等法律,但在现有法律框架内,找不到可以直接规制竞价排名机制的依据。

对此,杨明建议,针对广告法的修订,立法者应当充分考虑当下商业广告经营的最新实践,将竞价排名这种新型广告形式纳入规制的范畴,从而促进网络环境下的商业活动更加有序、规范地发展。

乔新生认为,广告法应当将现实生活中存在的互连网络广告以及互联网络的各种商业推广活动的纳入其中,通过强化互联网络经营者的法律责任,从而净化我国广告市场环境。广告法应当规定,如果互联网络搜索引擎公司收取费用或者存在其他的利益交换,应当以商业广告论处。广告法应当与消费者权益保护法、反不正当竞争法等相关的法律规范相衔接,建立一个互联互通的法律网络,让互联网络经营者在法律的引导下从事商业推广行为。

乔新生谈到,互连网络搜索引擎公司与一般的广告发布者有所不同,但是,互连网络搜索引擎公司必须遵循“红旗原则”,互联网络搜索引擎公司应当对自己的搜索行为承担必要的审查责任,与收取费用的相关企业承担连带责任。如果明知搜索排名靠前的企业是违法企业,其生产销售的产品是违法产品,收取费用之后,仍然将其列入搜索排名之中,那么,应当追究其法律责任。

记者获悉,中国人民大学法学院副院长、竞争法研究所副所长杨东正在负责国家工商管理总局“《反不正当竞争法》修改”的课题,他表示:“我们准备将竞价排名纳入《反不正当竞争法》的规制,当然,广告法也可以纳入竞价排名。从反不正当竞争角度来说,广告法作为特别法对竞价排名作出规定也有必要。”

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